Önce şunu belirtmem gerekiyor; sağlık ve eğitim gibi alanların kamu hizmeti niteliğinin ağır bastığına, basması gerektiğine inanırım.
Özellikle Türkiye gibi gelir uçurumunun çok büyük olduğu ülkelerde bu hizmetlerin kamu tarafından, özel sektörü aratmayacak ve fırsat eşitliği sağlayacak nitelik ve şekilde verilmesi esas olmalı.

Tam Gün’e destek
Bu bakımdan, emeklerinin karşılığını almaları koşuluyla doktorların tam gün çalışmaları savunulması gereken sistemdir. Ayrıca öğretmenlerin de hak ettikleri ücreti almaları koşuluyla kamuda hizmet vermeleri, ikinci bir işe ihtiyaç duymadan çocukları yetiştirmeleri elbette temel hedef olarak görülmeli.

Bu işin ayrı yönü. Bir de yürüyen hukuki bir tartışma var. Konu devlet memuruna ikinci iş yasağının kapsamı. Bu konuyu aydınlatmaya çalışıyoruz.

İkinci iş yasağının kapsamı
Devlet memurlarının ikinci iş yapamayacaklarına ilişkin düzenlemenin sadece ticari faaliyetleri kapsadığı, mesleklerini serbest olarak dışarıda da sürdürmelerine bir engel olmadığı görüşü tartışmaları alevlendirdi.

Anayasa Mahkemesi eski Genel Sekreteri Bülent Serim’in, 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 28. maddesindeki yasaklayıcı kuralın, memurların ticari faaliyette bulunmalarıyla ilgili olduğu, ancak mesleklerini mesai saati dışında özel olarak icra etmeleri açısından bir yasak bulunmadığı saptamasına Prof. Dr. Şükrü Kızılot da katıldı.

Kızılot da Serim gibi, özel yasalarda aksine hüküm yoksa, devlet memurlarının mesai sonrasında mesleklerini serbest olarak icra etmelerinin mümkün olduğunu belirtiyor. Kızılot, dünkü görüşmemizde, hakim, savcı, asker, polis gibi özel teşkilat yasalarında yasaklayıcı kural bulunan meslekler dışındaki memurların ikinci iş olarak dışarıda çalışabileceklerini belirtti. Kızılot, Maliye memurlarının da yasak kapsamında olduğu bilgisini verdi. Vergi Usul Yasası’nda bu memurlar için özel yasaklayıcı hüküm bulunduğunu aktardı.

Mimar, mühendis, hemşire
Yasak kapsamının sınırını “özel yasalarında aksine hüküm yoksa” biçiminde tanımlayan Prof. Dr. Kızılot, kamuda çalışan mimar, mühendis, hemşire gibi meslek sahiplerinin de tıpkı doktorlar gibi serbest meslek faaliyetinde bulunabileceğini vurguladı.

Serbest meslek faaliyeti
Kızılot, serbest meslek faaliyetinin ticaret sayılmayacağını vurgulayarak, Gelir Vergisi Yasası’nın 65. maddesinin 2. fıkrasındaki, “serbest meslek faaliyeti” hükmünü anımsattı. Söz konusu hüküm şöyle:

“Serbest meslek faaliyeti; sermayeden ziyade şahsi mesaiye, ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabii olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır.”

Kendi hesabına veya ücretli
Kızılot, bu hüküm çerçevesinde kamuda çalışan öğretmen, mimar, mühendis, hemşire gibi meslek sahiplerinin mesaiden sonra serbest meslek faaliyetinde bulunabileceklerini; bunu kendi nam ve hesaplarına yapabilecekleri gibi bir işverene bağlı olarak ücret karşılığında da yapabileceklerini ifade etti. Bu çerçeve içinde özel yasalardaki yasaklayıcı hüküm bulunan meslekler dışında, devlet memurunun dışarıda mesleğini icra etmesine engel bir hüküm bulunmadığını vurguladı.

Kayıt dışılığı önler
Prof. Dr. Kızılot, fiilen birçok devlet memurunun mesleğini dışarıda da icra ettiğini, ancak yasak olduğunu sanarak, bu işi kayıt dışı olarak yürüttüğünü de ekledi. Bu durumun, kayıt dışılığı teşvik ederek devlet açısından vergi kaybına neden olduğu üzerinde de durdu.
Kızılot, ikinci işlerin kayıt altında yapılması halinde devletin bu kazançlardan vergi alacağını, ayrıca devlet memurunu kayıt dışı çalıştırdığı işverenlerin sahte fatura kullanmalarının da önüne geçileceğini savundu.

Yüksek Mahkeme’nin kararından sonra Sağlık Bakanı Prof. Dr. Recep Akdağ, sadece üniversitedeki tıp hocalarının muayenehane açabileceklerini, Sağlık Bakanlığı hastanelerinde çalışan doktorların açamayacağını açıklamıştı.

Türk Tabipleri Birliği (TTB), karardan sonra dün yaptığı açıklamada, yasal dayanaklarını da göstererek devlet hastanelerinde çalışan doktorların da muayenehane açabileceklerini savundu. Savunma, esas itibarıyla 1928 tarihli ve 1219 sayılı “Tababet ve Şuabatı San’atının Tarzı İcrasına Dair Kanun”a dayanıyor. TTB, bu kanun yürürlükte olduğu için devlet hastanelerinde çalışan doktorların da muayenehane açabileceklerini savunuyor. Ayrıca 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda doktor için mesleğini serbest olarak icra edeceği ikinci iş yasağı olmadığı da bir diğer dayanak olarak öne sürülüyor.

Anayasa Mahkemesi eski Genel Sekreteri Bülent Serim de bu görüşte. Serim, dünkü görüşmemizde durumu şöyle açıkladı:

“1219 sayılı yasayı değiştiren Tam Gün Yasası’ndaki yasaklayıcı kural, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiğine ve 1219 sayılı yasa hangi hastanede çalışırsa çalışsın tüm hastanelerde çalışan doktorları kapsadığına göre, devlet hastanelerinde çalışan doktorların da muayenehane açma veya açmış olanları sürdürme hakkı vardır.”

Öğretmen de çalışabilir
Üniversitede veya devlet hastanesinde çalışan doktor dışarıda çalışabilir de, öğretmen çalışamaz mı?

Öğretmen okuldaki mesaisini bitirdikten sonra, bir dershanede veya özel bürosunda para karşılığı ders veremez mi? Bazı öğretmenlerin fiilen bu işi yaptıkları biliniyor. Ancak öğretmenler özel dersi kaçak veriyorlar veya dershanelerde kaçak çalışıyorlar. Eğer ölçülerden biri toplumda talep olması ise, doktorlar kadar öğretmenlere de talep var.

Öğretmenlerin özel ders vermeleri veya dershanede kaçak çalışmaları, Devlet Memurları Kanunu’nun memura ikinci işi yasakladığı düşüncesine dayanıyor. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 28. maddesi, memurların; Türk Ticaret Kanunu’na göre (tacir) veya (esnaf) sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamayacaklarını, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamayacaklarını, ticari mümessil veya ticari vekil veya kolektif şirketlere ortak veya komandit şirketlere komandite ortak olamayacaklarını belirtiyor.

Ancak serbest meslek icrasıyla ilgili bir yasak taşımıyor. Bu durumda doktorlar gibi öğretmenler de serbest olarak mesleklerini icra edecekleri bir işte çalışabilirler, sonucu çıkıyor. Ancak uygulamada buna izin verilmiyor.

Diğer memurlar?
Öğretmenler gibi diğer devlet memurları için durum nedir? Örneğin bir vergi memuru tam gün mesaisini tamamladıktan sonra mesleğini serbest olarak icra edemez mi? Saat 5’ten sonra mali danışmanlık yapamaz mı, ücret karşılığı beyanname dolduramaz mı? Veya devlet memuru bir mühendis, tam gün çalıştıktan sonra mesleğini serbest olarak icra edemez mi? Örnekler çoğaltılabilir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 28. maddesi buna engel midir?

Serim: Engel görünmüyor
Anayasa Mahkemesi eski Genel Sekreteri Bülent Serim, Sayıştay kökenlidir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, Sayıştay’da yeterlilik öncesi verilen derslerden biridir. Serim, Sayıştay’da yıllarca “Devlet Memurları Kanunu” dersi verdi.
Serim’e bu soruları yönelttim. Şu yanıtı verdi:

“28. madde sizin de söylediğiniz gibi tümüyle ticari faaliyetleri yasakladığına; Devlet Memurları Kanunu’nun 87. maddesinde, ‘ikinci görev yasağı’ olarak getirilen kural, çalışma saatleri dışında mesleği serbest olarak yapmaya engel bulunmadığına ve bu kanunda başka bir yasak olmadığına göre meslek sahibi olan memurların mesleklerini çalışma saatleri dışında yapmaları olanaklı görülmektedir.”


Eşitlik ilkesine aykırılık
Bu konuda bir diğer tez de doktorlara sağlanan serbest çalışma hakkının, uygulamada diğer memurlara sağlanmamasının Anayasa’nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğu.

Bu konuyu Anayasa Mahkemesi’ne taşımak, tartışmaları sonlandırmanın yollarından biri olarak görülüyor. İlk aşamada, idareyle gerekli işlemler tamamlandıktan sonra, idare mahkemesine Anayasa’ya aykırılık iddiasıyla açılacak bir dava, mahkemenin takdir etmesi halinde Anayasa Mahkemesi’nin önüne gelebilir.

Tabii, görevlerinin niteliği icabı (polis, asker, yargıç, savcı ve benzerleri gibi) özel yasalarında yasaklayıcı hüküm olan kamu görevlileri hariç, diğer memurlar için ikinci iş olarak serbest meslek icrası, yasayla detaylı bir şekilde yeniden düzenlenebilir. 

Fikret Bila-Milliyet


masumane

0 yorum: